摘 要：农村承包地的调整变动困扰着承包经营权的确权和“三权分置”的完善，调整的根据是集体经济组织成员基于生存保障公平地获得承包地的观念和机制、成员享有要求集体分配土地的民事权利即包地权的理论，以及农民集体应当拥有调地权能的主张。本文认为，均分土地保障生存的观念和机制等已不能适应当下的治理格局和法治背景；包地权不是民法上的权利，而应当是宪法性权利；承包经营权应当立足农业市场化、规模化、现代化来进行定位和保护，农民集体不应调整已发包给农户的土地，农户的土地经营权不应被扰动。

      一、引言

      近年来，国家大力推进农村土地承包经营权确权登记发证工作，以解决承包地块面积不准、四至不清、空间位置不明、登记簿不全等问题。确权就是明确权属，即权威地确定一个地块权利义务的所有细节；同时其也是赋权，可给予现在的农地权利人真正的、排他性的权利。确权登记发证将强化承包经营权的物权性质，使农民在土地征收、承包地调整、土地权益产生争议时可以获得切实的法律保障。确权不仅有利于稳定农民的经营预期，增加农业投入和产出，带给农民更多的财产性收入，还可以促进土地经营权的转让和抵押，有助于发展适度规模经营，并为土地经营提供金融支持。同时，我国确立并完善了农村土地所有权、承包权、经营权分置办法。“三权分置”有利于明晰土地产权关系，更好地维护农民集体、承包农户、经营主体的权益；有利于促进土地资源的合理利用，发展多种形式适度规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，构建新型农业经营体系，推动现代农业发展。

      然而，由于一些地方时常调整承包地，使承包经营权的确认受到一定干扰，即使已被确权也可能被推翻，确权的目标可能落空。另外，由于对成员包地权（承包权）性质和实现路径的认识存在分歧，致使承包权的稳定和经营权的流转受到一定干扰，“三权分置”的意义也将大打折扣。归根到底，我国农村土地承包经营权背负了政治、社会、传统、习俗等多方面的过重载荷。本文认为，为确立土地经营权的地位，完善“三权分置”，必须坚守土地经营权的经济功能，明确成员包地权的性质及其实现方式，并清理、卸除不必要的负载。

      二、承包地调整：承包经营权之动摇

      所谓调整承包地就是改变农地承包经营关系。承包地调整主要表现为：一是将已经属于组级集体经济组织的农地收归村级所有，在全村范围内平均发包；二是在组级集体经济组织内将农地打乱进行重分；三是对承包地分配不均、群众意见较大、承包合同没有约定不得调整的情况，可以经过民主和审批程序在同组的个别农户之间进行适当调整。前两种情况属于“大调整”，最后一种情况为《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第二十八条认可的“小调整”1。此外，将确权时实测多出的面积部分或全部收回集体，实际上也属于承包地调整。

      关于适当调整土地的事由，从2001年6月全国人大农业与农村委员会所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》来看，当时草案规定为“因自然灾害失去承包地且没有生活保障”，但全国人大法律委员会建议将其修改为“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，作出这一修改的理由是实践中除自然灾害以外，还有承包地被依法占用以及人口增减导致人地矛盾突出等情形2。最终，《农村土地承包法》第二十八条规定采纳了这一建议。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百三十条内容与此相同。有人认为，我国实行的是农户家庭承包，只要二轮承包时家庭承包到了土地，就不存在该农户家庭新增人口无承包地的问题[1]。然而，这并不能抹去人口增减导致的人地矛盾以及可能诱发土地调整的事实3[2]，也不能否定相关立法意图。另外，下面两种情形也可能引发承包地调整：一是1998年延长土地承包期限时，由于操作不够规范以及农户放弃承包等原因，集体成员未实际取得承包经营权。根据2005年发布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，集体经济组织成员未实际取得承包经营权的，应向有关行政主管部门申请解决。但是，当集体没有多余的土地，主管部门无法解决农民诉求时，无地农民就可能要求调整土地。二是1998年土地延包后，部分土地被集体违法收回，有的还被重新发包。土地被集体收回的，根据《农村土地承包法》第五十七条，集体应当返还，但若无法返还，就可能引发承包地调整。对于收回土地被重新发包的，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，承包方可以请求发包方和第三人予以返还。但在现实中，即便法院已作出判决，对判决的执行也相当困难，因集体基本不可能履行判决，乡镇政府也不愿协助法院执行判决，于是集体和农民往往期待通过下一次承包地调整予以解决。

      我国农地承包经营政策和法律严格禁止承包地“大调整”，慎重对待承包地“小调整”，甚至提倡“增人不增地，减人不减地”，以稳定农地承包经营关系[3]。在2013年开始的农村承包土地确权工作中以及2017年—2018年的《农村土地承包法》修订中，国家也一再强调不能进行大的调整，更不能打乱重分。然而在现实中，无论是农民还是村干部大多有调整土地的意愿，承包地调整时有发生。调地的事由有时甚至会突破法律规定，比如结构调整、成片开发等。有人甚至完全抛开实体条件，主张只要农户申请并经民主程序即可进行调整。特别地，自从开始本次确权，一些农村便要求重新确定集体成员并在村内重新分配土地。就连最早实行“增人不增地，减人不减地”的贵州湄潭也有农民要求按人口重新分配土地。有的地方政府为了顺利推进确权工作，提出确权方案由社员大会讨论制定，只要群众有要求就可调整[4]。有的村则召开村民大会并形成公约，规定若干年调整一次承包地。还有人主张，针对个别地方存在的“大调整”频繁发生或者土地数量不清、分配不均等问题，可在二轮承包期满后，在群众充分认可的基础上重新分配。总之，当多种特殊情形造成人地矛盾突出时，一些地方往往会尊重大多数农民的意愿，分类施策，解决纠纷4。2015年3月，民革中央在《关于修改完善〈中华人民共和国农村土地承包法〉的提案》中指出，一旦农民依据《农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”的规定要求行使承包土地的权利而不能实现时，就会产生矛盾纠纷，因此建议修改完善关于承包地调整的规定。2018年10月的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》规定，承包期内因特殊情形矛盾突出的可个别调整承包地，并授权地方政府对承包地个别调整作出具体规定，但2018年12月的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》删除了这一修改。因此，修订后的《农村土地承包法》维持了原《农村土地承包法》关于承包地调整的有关规定。不过，这并未平息调整土地的呼声，理论界也有不少人支持土地调整。全国人民代表大会宪法和法律委员会认为，承包地调整问题“比较重大，建议对这个问题作进一步深入研究”5。

      农地不断调整与承包经营权长期稳定已成为农村土地问题中的主要矛盾之一。不按条件和程序进行的“小调整”以及毫无依据的“大调整”势必会销蚀农地确权的成果，甚至将严重影响承包经营关系“长久不变”政策的推行，背离党的十九大报告的要求。如已有学者调研发现，承包地调整等纠纷严重影响了承包经营关系的稳定和承包经营权的市场化[5]。

      需要指出的是，这种情况也影响到“三权分置”的完善。原有法律设置中经营权和承包权是合一的[6]，“三权分置”就是要落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权。为此，一些学者主张只需将承包经营权分离为承包权和经营权即可，不必另外设计新的经营权。承包权属于集体成员，不能转让；经营权则去除了不必要的功能负载，避免了承包权的干扰[7,8]。还有学者主张应将原来的承包经营权改造为承包权，另外创设具有物权效力的经营权。承包权与农民集体成员资格同命运，承载“平均地权”的功能，它包含集体土地承包权都属于农户以及保障法律赋予农民的土地承包权益这两个层面的意义，包括占有权、使用权、收益权。因而从本质上说，承包权中也包含经营权。而另设的具有物权效力的经营权则可以摆脱流转方面的限制，支持土地集约利用[9,10,11]。按照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。2017年10月的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。2018年10月的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》和2018年12月修正后的《农村土地承包法》对此进行了明确和完善。但本文认为，“三权分置”后的承包权（承包经营权）在流转前也可进行区隔、分层，即区分为成员包地权和土地经营权。包地权属于集体农户，具有身份性、专属性、封闭性和不可交易性，经营权则具有开放性和可交易性。包地权是经营权的基础，经营权基于包地权而取得。在流转环节，集体成员在保有包地权的同时可以流转部分或者全部土地经营权。

      以上是有关“三权分置”方案的设想、讨论和规定。然而，无论如何，若不妥善解决人口增加等情形下成员包地权以及土地保障功能的实现等问题，就难以避免成员包地权与土地经营权的纠缠，承包地就难免被调整，进而危及土地经营权的效力与流转，“三权分置”的目标也就难以达成。

      农地确权以及“三权分置”繁杂而艰难。按照农业部等部门下发的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》，权属争议未解决的不进行确权登记颁证，有的地方还规定“集中矛盾不解决的不登记”，但这不是所有农户都能接受的方案，他们认为搁置争议可能会减少其确权面积；同时，“三权”之间的关系也需进行实践探索和理论创新。因此，必须严格按照现行法律、政策的规定对相关问题进行妥善处理，努力化解矛盾。

      三、调地之根由：观念和机制

      （一）从生存伦理到集体所有

      承包地调整往往由诸多具体事由所引发，但深层原因在于观念和机制——土地集体所有并非单纯的私权架构，它糅合了生存伦理、平均主义、集体所有制等考量和设计，从某种意义上说，它内在地延续了村落成员的文化传统6[12,13]和历来的平均主义观念，也在一定程度上受革命和改革时期平均地权、平等均包和集体主义“吃大锅饭”的影响，农民获得土地成了村社乃至国家的责任。

      1. 生存伦理。

      生存伦理就是在生产力低下、人均农地资源极少的情况下，所有的村庄成员都应获得土地以维持生存[14]。不可否认，我国农村土地的确在一段时期里、在一定程度上承担着保障农村居民基本生活的功能，在农民基本上没有超出家庭社会保障的情况下，集体土地成了农民最基本的生存依靠[15]。在我国，集体土地担负着向集体成员提供劳动就业机会和生活保障的功能[16,17]，承包经营权的一大功能就是农民的社会保障功能[18]。

      2. 分配公平。

      对于社会财富，人们天然地具有均平的愿望；对于生存权利，人们普遍追求结果平等；而对于农地，农民则一直渴求“均田地”。生产资料公有制、社会主义制度也遵循平等原则。革命时期实行的“耕者有其田”政策强化了人们的均平意识，采取均分土地的方式推行农地承包经营固化了平均主义观念。在一些农民的观念里，他们认为理应对集体土地天然地无差别地享有权利，当土地数量出现较大差距时，便会感到强烈不公；或者即使土地数量没有发生变化，但若出现土地“食利阶层”，农民的不公平感就会产生或者增强，于是便会要求通过调整土地以达到平等。总之，可以说农地承包经营权最重要的价值取向就是公平[16,19]，而且静态的、绝对的平均分配制度应当改变为动态的、相对的平均分配制度。因此有学者认为，“增人不增地，减人不减地”等从某种意义上说剥夺了一部分人获取土地承包经营权的机会和权利，是不尽公平的[20]。

      3. 集体所有。

      集体所有制是社会主义公有制的重要内容。设立公有制的目的在于消灭剥削，实现社会公平，避免贫富分化。建立农民集体所有制就是为了使集体所有成员的生存和发展能够比较平等地获得保障[21]。有学者认为，“集体产权”是村集体内一份隐性的、非正式的“社会合约”，且是按照广泛认同的公平原则达成的[22]，农地集体所有以及其中蕴含的成员权内含了均分土地的逻辑要求[23]。

      20世纪50年代，国家将农民土地私有改为农村集体所有，目的是汲取农业剩余、发展工业经济[18,24]。一段时期里，农村土地产出只够用于解决农民的温饱和生存问题。20世纪80年代推行土地承包经营后，农民的基本生活保障仍然是依靠有限的土地及微薄的收入。相应地，集体成员的生存成了首要目标[25]，于是集体应当将土地等生产资料平等地分给成员，集体所有基础上的土地均分机制从根本上解决了土地私有制无法解决的“人人有饭吃”的问题。

      长期以来，我国农村土地产权表现出农民集体土地所有权虚置和多元等特征[26]。一段时间内，国家建设大量征用农地，集体也基于村镇建设等原因收回了部分农民承包的土地，加剧了本就严重的人多地少的矛盾。在土地减少、人口增加的情况下，为了维持农民生活，只能考虑对土地进行平均分配，而土地分配不均就要进行调整。

      此外，土地集体所有本是国家治理农村的政治性安排，是国家权力链条中的一个环节[25]，即使到了20世纪80年代，国家也允许基层组织对集体土地保持一定的控制权，辅助国家进行乡村控制和治理[16]。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》），村委会因兼有管理社区和集体经济的职能7而成为了集体和农民土地的管理者，其对农村土地享有较大权力，村干部调地的情况也并不少见。

      （二）治理转型变革机制和观念

      农地产权交集了国家治理等政治关系，也蕴含了生存保障和分配公平等村落伦理。一方面，政治因素导致国家权力和乡村组织强力介入农村土地关系；另一方面，历史积淀在一定程度上抑制了地权规则的形成，造成了地权规则的混乱[27]。新制度主义认为，除国家正式法律之外，习俗和社会认可也可以成为界定产权的依据；有人主张，应以村民自治制度为基础，因地制宜吸收村庄社区产权实践中形成的合理机制[22]；还有人认为，当存在多种土地规则时，可根据利益竞争作出取舍[28]……不过，随着市场机制的确立、国家治理的转型、依法治国的推进，农地承包经营正逐步摆脱传统观念和原有机制的束缚。

      1. 国家治理与调地。

      近年来，我国城乡一体化进程不断加快，城乡并轨的社会保障制度逐步建立并不断完善，耕地补贴等公共财政资源不断投向农村；农地改革与户籍改革相互配套、协调推进，农地产权与户籍制度之间的冲突正被着力化解；国家和集体征占集体和农民土地的行为正逐步得到规范，国家正努力建立平等、统一、共享的土地制度。同时，少地或无地农户的生活问题并非其他农户垄断土地和财富所致8[29]，况且农地无法承载过多的保障功能，农民的生活保障不仅要依靠国家社会保障制度的健全和集体经济的发展，还要依靠全社会财富的巨大增长与合理分配。此外，随着行政体制改革的不断深化、乡村治理的不断完善以及集体经济组织的不断健全，政府正从全能型政府向公共服务型政府转型，村民委员会的职能也将回归社区管理而不再管理土地等集体财产。总之，在新的时代背景和条件下，国家和集体基于政治控制和行政管理目的调整土地在一定程度上说丧失了基础和前提。

      2. 乡村习俗与调地。

      基层组织或者集体成员调整土地有时并无具体的规则为依据，其所遵循的多是生存保障、分配公平等观念或习俗。然而，乡村社会的传统、习俗等有时会与市场经济要求的农地产权存在抵牾，前者并不要求产权清晰，而后者恰恰相反。一些农民的意识和认知通常为“天理”“人情”而非具体规则，认为一种行为是否可做要因人制宜、因事制宜[30]，而以习俗或认知替代一般法、国家法就会导致法律模糊不清、法治隐而不彰。爱德华·科克告诫人们，涉及财物的案件不应依据自然理性，而应依据人为理性和对法律的判断来裁判[31]。

      随着市场经济的不断发展以及社会保障制度的不断完善，平均分地的思想逐渐丧失了存在的基础。我国的社会制度决定了资源的分配必须追求公平，但公平不等于只顾私利而不惜牺牲他人或社会更大利益的平均主义。此外还应看到，“吃饭问题”已非当下的主要问题，是否调整土地从某种意义上说已经变为部分农民之间纯粹的利益之争。事实上，在确权过程中，一些农民回头要土地，有的其实并非为了生存、生活，而是看到了其中蕴藏的巨大增值潜力以及国家补贴。曾有观点认为，农地承包经营权改革的困境在于效率价值与生存保障之间存在较大冲突[8]，这种见解如今恐怕已经很难成立。

      地权纠纷的表面原因是土地利益的凸显，而深层原因则可以说是地权规则的混乱。市场经济要求确立排他性权利制度[32]，而要让土地承包经营权具有排他性并真正物权化则必须依赖法律而不是村社传统和习俗。可见，消解传统“非正式制度”的影响是平息土地纠纷的重要手段[27]。依据制度经济学理论，国家决定产权结构和产权形式，颁布有关产权的行为规则。党的十八大报告提出逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会保障体系。规则公平就是法律面前人人平等，即一般性法律规则和一般性行为规则的平等。不过，平等虽是普遍价值，但它尚不具备直接实施的法律效力。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，就是要树立法律至上的观念，消除人治的任意性和不确定性[33]。

      四、成员要求集体调地之权利基础：成员包地权

      调整土地的逻辑在于，集体应当在成员之间均分土地，维持生存和公平。然而在现代法治社会中，抽象的理念和宏大的叙事不足以调控具体的社会关系，它要求建立相应的法律规范，设定权利义务规则。关于农村承包土地的调整，人们找到或者发现了集体成员权或者说包地权，并试图据此设计或解释有关规则。有人解读，《农村土地承包法》第五条规定了成员承包权[34]；还有人认为，集体所有制的核心特征是成员权。成员权由土地保障功能派生出来，成员权又派生出土地承包经营权[35,36]。生存保障是认定成员资格的一大要素，成员权最主要的是社会保障权，成员权问题的实质是平均分配地权[15,25]。在农村集体经济组织中，一个人成为集体的一员，就可以分享集体利益或者从集体获得一份土地的利用权，从而得到集体为其提供的生存保障[37]。实现成员权最直接的方式是将土地平分给村民，并定期或不定期地进行调整[38]。那么，如何看待集体成员获得承包地的权利即成员权或成员包地权的法律属性及其实现路径呢？

      （一）成员包地权是否是民事权利

      一些学者将集体成员获得承包地的权利即成员权或包地权认定为民法上的权利。他们认为，成员权包括从集体所有权中享受利益的受益权[39,40]，其中包含了承包权即承包集体土地的权利。成员权是取得承包经营权等具体权利的前提和基础[35,41,42]，“增人增地”与民法的基本理论相符，不保障集体成员承包土地的权利有违民法的平等原则[43]；承包权是集体成员的期待权，是成员的土地承包请求权；农户承包经营权包含集体成员的成员权、成员的经营权，而成员权可以派生出承包请求权，积极地要求发包、要求调整承包方案或承包地以及消极地要求废止承包回归统一经营等都属于承包请求权[44]；集体经济组织否认集体成员承包土地的权利，或者对集体成员取得承包经营权附加条件或少分土地，即构成侵害承包权的行为，受害人可以依照《物权法》第六十三条关于保护成员权益的规定，请求法院撤销集体经济组织的有关决定，并判令集体经济组织向成员分配土地；此外，集体经济组织违背土地承包的原则和程序，也会构成侵害承包权的行为9[8]。

      那么，能否将包地权认定为集体成员的民事请求权，或者说，现行法律有没有赋予集体成员对集体经济组织民事性质的包地请求权呢？本文认为答案是否定的，前述观点在理论上是不成立的。所谓成员权并未满足具体权利所必需的权利主体、客体和行使三个核心要件，成员权不是债权请求权，不是物权请求权，也不是期待权。期待权体现于附条件、附期限的合同以及所有权保留当中，成员权不具有这样的内容和特征。因此，集体成员无权请求集体分配土地，即使该成员无地或者少地。另外，集体不存在相应的义务和责任，也就不必因此而调整或动用已经发包的土地。其实，《物权法》第一百二十四条也未强调农村土地都要实行承包经营，是否承包经营应由所有权人即成员集体决定[45]。

      有学者指出，社员权（成员权）尽管不属于承包经营权制度的组成部分，但它是集体土地所有权主体制度的内容之一，使农村集体成员具有从其所属集体取得承包地的资格，属于集体成员的自益权范畴[7]。确实，《物权法》第五十九条提出了“成员集体所有”的概念，并与第六十三条一起将成员权作为解决农民土地权利问题的基本出发点。这是考虑到“农民集体”之中还有成员，农民对其财产已经具有了很强的权利意识，需要具体的法律加以保护[21]。然而，《物权法》立法的初衷是通过引入“成员权”的概念突出集体成员的权利进而明晰集体所有权的主体[46]，该法强调了集体成员所享有的权利主要是他们作为共同体而享有的关于土地所有权如何行使的一系列重要的决定权[21]。可见，《物权法》规定成员权的立足点是集体本身，维护的主要是集体的利益，并且这里的成员权主要表现为共益权性质的决定权而非自益权，比如分红权、包地权（获得分配土地的权利）等。当然，本文并不否认存在集体成员自益权。这种自益权在集体所有制下表现为对公共劳动成果的按劳分配权，即获得劳动报酬的权利；在家庭承包责任制下，它表现为有权承包土地。但是，决定土地是否发包、如何发包依然是集体本身的权利。同时，《农村土地承包法》第十九条规定的原则之一是，按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。可见，只有在集体决定发包土地之后，自益权才有意义，在此之前，成员个人不得请求或要求集体向其发包土地。既然无权请求发包土地，自然也无权要求调整土地。

      有人则主张通过程序性的成员共益权来达成分配土地、调整土地的目的，即允许各地在不违背国家基本法律法规的前提下，发挥村民自治的作用[47]。然而，农民集体对农地的所有权，其实是国家授予集体的对农地的管理权，这种授权中不包括处分权能，其核心内容是一种对“特定地域内成片农地”的总承包权[44]。集体向成员分配土地有时并非完全出于本身意愿，它是国家强制实施发展经济、维护农民利益等社会政策的结果。从某种意义上说，集体设立承包经营权可看作准行政性的“分配”[48]。可见，农村土地集体所有更多承担的是土地公有的公共职能，而非土地权利的私法使命，因此不能将集体与一般的民事团体相提并论，并适用相应的权利规则和程序规则[49]。况且，《农村土地承包法》第十九条和《物权法》第五十九条规定的“成员决议”本是集体成员作为“共同体”用来形成基于集体利益的“总体意志”[31]，从而避免以村委会或村干部的意志代替集体经济组织的意志，防止集体经济组织的经济功能被行使政治性、社会性管理职能的村委会所取代进而损害集体以及集体成员的利益，而非着重形成或产生集体成员个体的利益。2001年6月全国人大农业与农村委员会在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》中指出，“过去土地承包关系不稳定，主要原因在于通过行政手段频繁调整承包地，带来不少问题，农民群众意见很大”，有鉴于此，2003年的《农村土地承包法》第二十七条严格限定了调整承包地的事由和程序。可见，有关规定体现的集体成员的参与决定权与其说是用来发动土地分配以及调整，不如说旨在限制土地调整。同时还需说明，这里的“成员决议”实质上具有处理公共事务的民主程序的性质10，它并不适合个人化的物权，比如承包经营权的变动。私权领域应当实行自由决策原则，集体决策不能妨碍市场规律发挥作用。

      诚然，《物权法》第六十三条规定了集体成员的撤销权，但行使撤销权的前提是集体成员的合法权益受到了侵害，而这种合法权益不管是从现行《村民委员会组织法》第二十七条来看还是从最高人民法院《民事案件案由规定》（法[2011]41号）来看，都只能是合法财产权利，它包括集体所有权，也包括集体成员已经存在的物权即土地经营权。同时，有学者认为撤销权人主张撤销需要证明集体作出的分地决定造成了对其自身权益的损害[41]。因此，即使决定内容“不公平”，但在成员尚未分得土地的情况下，其并未取得作为财产权利的经营权，因而不能诉请法院认定有关决定侵害了其财产权利进而请求撤销该决定。假如判令集体向成员分配土地，则更无基础和依据。另外，如果集体成员已经分得了土地又遇集体违法调整，集体成员则可以依法行使撤销权，但此时其维护的已经是自己的土地经营权了。

      总之，将包地权视为集体成员对集体经济组织的民事权利，实际上可以说是对民事权利的过度确认，必将引发土地调整，导致土地分配与经营权之间的冲突，损害成员已经取得的土地经营权，影响土地承包经营关系的稳定。设想以这样一种民事权利对抗土地经营权，则会完全背离我国一贯的农地承包政策和法律。须知，财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界，而是对既有财产利益进行保护[50]。

      （二）成员包地权乃宪法上的权利

      关于成员包地权的根据和来源，有论者指出，《农村土地承包法》的出台就是为了保障农民在任何情况下都不至于没有饭吃，如2002年的《农村土地承包法》第一条规定的“赋予农民长期而有保障的土地使用权”就体现了承包经营权的社会保障目的[18]，它保障了农民的基本生存条件，避免了农民大量涌入城市可能引发的社会问题。2015年3月民革中央在《关于修改完善〈中华人民共和国农村土地承包法〉的提案》中主张，即使全家迁入设区的市并转为非农业户口，发包方可否收回农户的承包经营权还要看承包方全家是否享受城镇社会保障。2017年的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》则规定，承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益。总之，论者一方面认为成员权由土地的保障功能派生出来，另一方面又认为成员取得土地就是获得生存保障。

      可是，《物权法》提出的“集体成员”概念中并不含有所谓的生存保障权的意味，它实质上是维护集体所有权的手段。因此，论者观点只有从公有制、生存权的角度进行观察才能成立。集体应向成员分配土地，成员有权承包土地，本质上是农民获得必要的生活资料、从事劳动并获得报酬、获得必要保障或救济的生存权问题，也就是农民根据宪法享有经济社会权利的问题。正所谓集体责任（分配正义）应当保证人们基本的资源需求得到满足[51]。集体成员依法享有平等承包土地的权利，通过家庭承包方式取得土地承包经营权是农民依法享有的天赋权利[52]；农民的土地承包权来源于生存权等宪法性权利[21]。有人可能质疑，宪法调处的是政府与私人之间的关系，集体与农民的关系怎能纳入宪法范畴？然而，“集体主义”可以说是公共政策的一种工具性设施，在不同程度上，它通常需要中央政府计划来调节[53]。从某种意义上说，集体所有制产生于中央行政安排和国家规定，而不是以整个社会“自由人的自由联合”为基础[12]，集体所有是国家控制农村的一种手段，国家实际上是集体所有制的控制者，尽管其不对控制后果负直接的财务责任[54]。因此，集体土地分配问题从根本上说应是国家对公民义务的宪法问题。而从法律上看，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的社会主义条款、人权条款、社会保障条款以及《农村土地承包法》第五条等是构成土地承包权的根据与核心。据此，国家和集体天然地应当扶助经济生活的弱者[55]。此外，在许多情况下，集体成员获得土地的权利仅仅依靠集体自身也是无法充分实现的，尽管集体保留了土地发包权，但还可以预留一定的机动地11[11]。

      作为包地权的集体成员权属于生存权性质的权利，但它还未成为集体成员的基本权利。我国《宪法》并未将集体成员权列举为公民的基本权利。可能衍生出集体成员权的农村集体经济组织“双层经营体制”规定在《宪法》“总纲”第八条，该条属于政策性条款，因此，集体成员权至多还只是政策性权利。政策性权利的落实有待立法机构进一步制定法律，而法律的制定取决于立法机关的自由裁量，只要相关法律尚未制定，公民就无法行使和实现这种权利，其与基本权利不同[29]。此外，基本权利的实现受制于公共资源，政策性权利更是如此。尽管宪法和法律应当特别关注人的最基本需求，设计出合理方案，进行有序安排，但也要考虑到公共资源的有限性，不能按需提供，不能要求政府对每一个经济社会权利处于危险中的人进行保护[56]。有鉴于此，有学者主张，承包经营权应当按照市场原则设立，承包经营权人不再限于社区的差异，而应扩及一切农业经营者[48]。这意味着国家和集体放弃对于特定社区农民的生存保障义务，也背离了严格保护农户承包经营权的政策，因而并不妥当。按照“三权分置”办法，集体成员有权承包集体土地，集体土地也只能交由集体成员承包。这种包地权不仅需要保护，还需要切实得以保障。

      成员权或包地权的保障和实现本质上属于国家政策问题。有关成员权的条款作为《宪法》的政策性条款，是根据国家政策制定、需要通过国家立法实施的。作为国家权力的产物，国家政策包括土地承包政策旨在推进改革、实现宏观调控以及分享改革成果[57]，它针对的不是个人或个人组成的团体，而是有关整个社会的集体目标[58]。对于土地承包经营政策，应当贯彻执行，尊重和保护农民承包土地的权利，并建立健全适当的土地供应制度以及社会保障制度。

      其一，就土地分配而言，国家可以考虑根据实际情况将包地权提升为农村集体经济组织成员的基本权利，使国家对集体成员具有给付义务，而集体成员对国家拥有一定的给付请求权。在完成此种转变之后，在有土地可供分配且由国家或集体进行分配的情况下，集体成员可直接向集体或国家行使请求权，国家或集体不履行相关职责时，成员可提起行政诉讼。但在尚未完成转变之前，特别是在没有土地来源的情况下，农民没有具体的请求权基础来要求分配土地[59]，此时如果农民就此起诉到法院，法院也无从受理，即便法院受理了，大多也只能对承包方案的效力进行表态[52]。诚如有学者所说，法院怎能监督预算方面的偏好？又怎能获取必要的信息或作出准确的判断，以便使其能够实现这一目的[56]？受理这种案件可能导致司法机关与行政机关或基层组织之间的冲突[60]。总之，法院无法调解和处理此类纠纷[52]，集体成员行使权利还需通过集体[21]。有人认为，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，集体成员未实际取得土地承包经营权的，可以申请有关行政主管部门予以解决，如果有关部门未予解决，或申请人对解决结果不服而引发诉讼的，法院应将其作为行政案件进行受理和审理。但本文认为，尽管现行《农村土地承包法》第十二条规定了人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理，可是并未赋予有关政府部门提供、发包土地的义务。政府部门的职责主要是制定方针、政策及相关措施，监督、指导农村土地承包及承包合同的管理。因此，集体成员无从请求有关政府部门履行发包职责，进而也不能在有关部门不作为时提起行政诉讼。事实上，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》中也没有规定这种诉讼。

      其二，就农民生活保障而言，有关措施还需进一步完善。当前，被征地农民的生活可以通过合理的征地补偿、征地安置得到保障，但因自然原因丧失土地、土地被违法收回、二轮发包时没有承包到土地、人口增加而土地不敷生活的农民则不能获得这种保障，特别是不能分享土地开发增值收益以及获得失业保障。当然，他们可以享有一般农民享有的社会保障，包括社会保险、最低生活保障、临时救济等，然而农民享有这种保障并不以未取得农地为条件，享有此种保障的农民也未被要求放弃土地。可见，这些社会保障可以独立于土地，并非针对失地或少地农民，因而存在一定的不足。因此，有关保障制度尚需进一步完善，避免农民要求给其补充一定的土地，同时对无地或少地农民进行的保障必须依法且要妥当。农村集体成员之前的生存保障手段是获得承包土地，现在则是获得综合保障或者替代保障，而已经发包的土地应当脱离这一保障体系。换言之，集体成员尽管享有获得土地、耕作生存的权利，但其通常不能直接请求国家或集体分配或调整土地；同时国家或集体原则上也无需动用且不得动用已经发包给农户的土地。2001年6月全国人大农业与农村委员会在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》中提出，“今后出现人地矛盾，主要应当通过土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径，用市场的办法解决，不宜再用行政手段调整承包地”；农业部也已提出通过促进农村劳动力转移就业、建立农村社会保障制度、纳入农村最低生活保障等途径，缓解农民的生活困难并解决其长远生计问题，以及结合农村集体产权制度改革、完善征地补偿安置制度等办法，落实和保障本集体成员的土地财产权益，以利益保障解决无地承包之难题。当然，有些以其他方式发包的土地也可用于解决这一问题。另外，还可采取提供财政补贴等方式缓解人地矛盾。上述相关政策和构想有待政府部门进一步落实。

      五、农民集体应当尊重农户经营权

      土地立法的目的是保护土地权利，防止土地权利遭受压制或者侵夺，解决个人之间以及个人与政府之间的矛盾。在我国，集体土地和农户承包经营糅合，负载了过多的内容，农地关系更多反映了个人与国家或集体的关系，这是农地确权之所以存在诸多障碍、土地调整之所以不时发起的一个根本原因。有鉴于此，应进一步完善国家治理和社会治理，避免政府部门和集体成员借生存保障、分配公平等扰动土地经营权。进一步地，还应区分农民获得承包地的权利以及农民已经获得的土地经营权，作为身份权和资格权的成员包地权不能成为民事性质的请求权，它只能是宪法性权利12[11]。总之，必须完善土地法制，彰显土地经营权在市场经济中的地位和作用，使其成为完全意义上的生产要素。

      （一）确立土地经营权是农业现代化的必然要求

      市场经济下，资源配置首先讲求效率。我国人多地少，耕地资源极其有限，有限的资源不能仅仅困守于解决农民的生存问题，还要用于促进国民经济的整体和长远发展。诚然，集体利益的分配和农村公共产品的供给可有所倾斜以保护弱势成员的基本生存权，但不得降低其他成员开展农业生产经营的积极性，不得制约其他集体成员发展权的有效实现[61]。我国农业强大的根本出路在于市场化、规模化、现代化，而打破平均主义、确立并保护土地经营权也是为了追求和实现这一目标。

      当下，促进土地利用方式转变是全面深化改革的重要内容之一，《农村土地承包法》和《物权法》明确允许承包经营权通过转让等方式进行流转，“三权分置”更是为了放活土地经营权，促进其流转。不过，土地要实现自由流转并形成规模经营，首先应保证稳定的土地权利，依法维护农民的土地承包经营权，确保农村土地承包经营长久不变。这就要求尽量减少和避免利用成员包地权来调整土地。按照经济分析法学派的观点，财产法和财产权从制度上保证资源的有效配置，激励人们有效利用资源[58]。明确的基础性物权有利于维护社会经济秩序，促进现代化建设[62]，因此，法律需根据一定时期的政策将某种权利确认为物权[63]。从土地政策到《农村土地承包法》再到《物权法》，我国已经通过法律将土地经营权配置为典型的用益物权，但要将其真正确立为农户的排他性权利，还需从法律上完善一些规则，从技术上明确诸多细节。

      （二）不得因成员包地权而扰动土地经营权

      前已述及，集体成员不能因享有成员权、包地权而行使所谓的请求权、自益权、共益权、撤销权等以迫使集体分配土地进而变动他人承包土地。如有学者认为，集体土地所有权本身就包含了承包地调整权[64,65]，承包地调整是集体所有权的内生要求[66]；为实现集体土地的生活保障功能，承包经营权应当受到适度限制，比如应当接受适时调整[19]；在个别承包经营权人之间进行承包地调整是集体所有权的管理权能之一[39]；集体应当有权定期或不定期调整土地，否则就意味着剥夺了集体的管理权、发包权，集体资产的所有权就被虚置了[67]。此外，《农村土地承包法》一方面按照第五条“人人有份”原则和方案分配土地，另一方面又严格限制发包方调整土地，其间显然存在矛盾，为此，《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》要求维护农民集体调整承包地的权能。

      但本文认为，从集体所有权本身来看，集体经济组织无权动用承包人的土地。《农村土地承包法》和《物权法》规定了土地承包经营权，它具有物权效力[68]。土地经营权属于用益物权，尽管用益物权以所有权为基础，但它并不从属于所有权，相反它是独立的，与所有权平等。事实上，土地经营权已经非常接近于所有权，甚至有学者认为，农民的承包经营权正是他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项“自物权”[21]。土地经营权具有支配性，物权的支配性自然包含了排他性。土地经营权一旦设定便不受所有权人的干涉，土地经营权不仅可以对抗第三人也可以对抗所有权人。土地经营权虽由集体发包而生，但经营权的内容、消灭等都是由法律严格规定的，集体不得违反、侵害。另外值得一提的是，我国正在推进农村集体产权改革，改革后农村集体经济组织主要采取有限责任公司、社区股份合作社、农村社区经济合作社等形式设立，但农户承包经营的土地不纳入集体经济组织产权当中。

      诚然，私权的行使应当顾及他人利益和公共利益[69]。根据《宪法》第十三条，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。但是，其必须出于维护公共利益的正当目的，而且采取的手段必须是必要与适当的[70]，不得对私有财产作出不公正或过分严格的限制。在德国，如果法律或规划让特定人的财产承担了特别的、与其他人相比不公平的牺牲，就构成征收，需要给予补偿。在美国，如果政府对财产的规制超出了合理范围，对特定人造成了特别的损害，则相当于征收，为此，政府要么进行补偿，要么弱化或者废止相关规制。在我国，行使土地承包经营权有时需要承担一定的社会义务，比如因农村公共设施建设而受到限制等，那么为了保障无地或少地农民的利益，能否调整已经发包的土地呢？答案是否定的。首先，集体调整、收回他人土地而未经被收回土地一方同意，则相当于行政性征用、划拨，其对承包经营权已经构成剥夺，显然超出了必要限制的范围，因此集体或国家应当给予补偿，不给予补偿就不应调整。其次，调整土地有时并不符合公共利益，不利于维护承包经营权的稳定，也不利于推行农业规模经营，甚至可能降低被调地农民的生活保障水平。市场经济框架下，产权的改变不应通过分配来实现，而应是交易行为的结果。不论是所有权还是用益物权，应能对抗公权的肆意，否则就失去了设定的意义。保障生存权需要防止国家权力对私权的过多干预，正因如此，中央一再强调，土地承包经营权是法律赋予农民的合法财产权利，任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，不能非法剥夺和限制农户的土地承包权。为充分实现成员包地权，应建立健全相关的土地供应制度以及相应的社会保障制度。

      六、结语

      有学者揭示，所有的现代社会都是法律主宰的社会，所有的现代国家都是法治的国家。不管什么材料，包括法律、判决、行政指导等，非正式的都让位于正式的，习惯则被法律所取代[71]。土地确权是对特定权利作出界定，赋予该权利在现行法下的确切含义，并提供确凿的、毋庸置疑的证明，是土地权利的形式化、技术化、正规化，也是对既有社会关系进行再造的过程。“三权分置”则是为了对承包经营权进行分层、区隔，解除包地权对经营权的束缚，促进经营权流转，推动农业的市场化、规模化和现代化发展。但这都需要消除传统习俗、观念、政治、行政等方面的负担和纷扰，进而更好地解决遗留矛盾和纠纷，禁止并防范调整土地，将农村土地承包经营权塑造成民法上的、单纯的财产权、用益物权，以充分发挥其经济价值和功能。

      确权不是土地发包，更不是土地改革，并不包含在不同人群之间重新分配土地的目的，不应推倒重来、打乱重分，不应改变人与土地之间的权属关系。从民法物权角度来看，发包方应当遵守承包合同，尊重承包方的物权利益。集体成员权同样不能牵扯甚至侵害他人作为物权的土地经营权。同时，现行《农村土地承包法》第二十八条中不得调整土地的规定与第五条关于包地权的规定并不矛盾。从本质上说，集体成员的包地权属于经济社会权利，该权利的实现有其特定的机制。平等分配和调整土地等规定在性质上属于宪法及行政法规范，不能与民事法律相混淆，应当避免将其置于民事法律当中。为此，2018年12月的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》删除了之前草案中“纳入社会保障体系”等内容，而且新修订的《农村土地承包法》不再强调“有保障”，而是强调“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”。现实情况表明，调整土地的法律基础得以削弱。此外，人口增加或减少等情形难以认定，土地调整极难操作，而且经济和政治成本极高。因此，集体作为发包方不能随便调整土地，集体调整土地的权利应被压缩到极限甚至予以取消。

      “三权分置”的确立和实施要求确认“三权”之权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系，因而“大调整”自然应当禁止，而“小调整”也非正当可行。“小调整”虽属个别农户之间的调整，然而，应如何把握“个别”之界限呢？一个组往往十多户，未必有少地的就恰好有多地的，且即使一户少地而另一户多地，两户进行调整，那又如何达成小组内的平均呢？“小调整”并非是经过个别农户之间的自愿协商，而主要是通过集体或者村委会的介入干预，因而可能存在武断和不公。即使个别调整也会动摇、瓦解人们对土地权利、土地制度的信心，消解土地确权的效果和目标，即便它不会引发大的调整，“小调整”的负面影响实际上也较大。正所谓“千里之堤毁于蚁穴”，为了堵塞漏洞，防微杜渐，对“小调整”也须予以禁止。

作者简介： 邢海宝（1967—），男，教授，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，研究方向为民商法学。;

来源：新疆财经2020年01期